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                                            工程掛靠和轉包在相當多的情況下很難界定

                                            作者:www.www.yqzsny.com瀏覽次數2779發布日期2016-03-17

                                            在現實中,掛靠和轉包在相當多的情況下實際上很難界定,很多掛靠都是以轉包或分包的形式出現的。當前國內很多施工企業采取掛靠方式承接工程時,一般都會在投標前事先和掛靠方簽訂一份內部協議,約定掛靠方和被工程掛靠企業在投標過程中的各自分工,一旦工程中標,則掛靠方和被掛靠企業再簽訂一個正式的轉包合同(或名為分包合同)。

                                            當然,這些協議都不會對外透露,一切都蒙在鼓里的業主方很難知悉,往往是施工合同履行過程中發生糾紛后,業主方才發現其中的玄機,只能在訴訟或仲裁過程中通過庭審進一步查清相關事實。因此,選擇總承包合同有效或無效的決定權實際上在被掛靠企業,而非業主方。

                                            如果想認定總承包合同無效,則被掛靠企業可以拿出證據證明實際上是掛靠方借用其資質承接工程,因為即使合同無效,也可以按照合同約定的結算條款辦理結算手續,對被掛靠企業沒有任何法律風險。如果想認定總承包合同有效,則被掛靠企業可以拿出證據證明它是中標后轉包給其他單位或個人施工。

                                            但對于業主方而言,總承包施工合同有效,就意味著業主方可以依據合法有效的施工合同條款追究被掛靠企業的工期、質量或安全等違約責任。但如果總承包施工合同無效,則違約條款也就無從談起,業主方根本無法追究被掛靠企業的違約責任,相反還得依據施工合同約定的結算條款與被掛靠企業辦理工程結算手續。

                                            無疑,最高人民法院頒布的這個司法解釋給業主方造成了巨大的法律風險,業主方始終處于被動狀態。筆者認為,為維護交易安全,保護業主方作為善意第三人的合法權益,除非當事人主動要求解決該項爭議并提出足夠證據,否則法院或仲裁機構沒有必要主動去審查是否存在借用、掛靠的情形并宣告被掛靠企業與業主方簽訂的總承包施工合同無效。

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